אגרת השמד ושאלת הפורמליזם בתורת המשפט של הרמב"ם
קטע מתוך פרק הסיכום בעבודת הגמר לקראת תואר "מוסמך אוניברסיטה" (כל הזכויות שמורות לד"ר אורלי רוט)

הפורמליזם המשפטי רואה  את מערכת המשפט כמערכת סגורה, מנותקת ממציאות חיצונית, ונזונה מתוך עצמה, ואת תפקידו של הפוסק (השופט) כתפקיד טכני גרידא. הפוסק הוא מי שמיישם את הוראת החוק הרלוונטית על המקרה הנדון. זוהי תפיסה אשר מנתקת ממערכת המשפט, על שני רבדיה (רובד החוק ורובד השפיטה) את הממד הערכי-תכליתי ואת המציאות החיצונית, ככל שתהיה.
מערכת המשפט אשר מולה ניצב הרמב"ם ובתוכה הוא פועל היא ההלכה. המושג "הלכה" הוא מושג בעייתי בהקשר של הרמב"ם. הרמב"ם אינו עושה שימוש במושג זה, אלא במושגים 'שריעה' ו'תורה'. לכן קיימת בעייתיות להגדיר את גבולותיו של המושג, ואת גבולותיה של מערכת המשפט עצמה, על פי תפיסתו של הרמב"ם. לפחות על פני הדברים, בהתבוננות בעבודתו של הרמב"ם, ניתן לראות שהגבולות המסורתיים בין 'הלכה' ו'אגדה' לא היו יציבים,  והדבר מעיד למצער על תפיסה מורכבת של המושג "הלכה". בעבודתי התייחסתי למושג "הלכה" במובן של ההוראות הנורמטיביות הפורמליות של מערכת המשפט היהודית. יחד עם זאת הראיתי כי הרמב"ם בפירוש עושה שימוש במדרשי אגדה, ומסיק מתוכם עקרונות אשר מנחים אותו בפרשנותו את ההוראות הנורמטיביות של התלמוד. 
הפורמליזם, או האנטי-פורמליזם, של הרמב"ם, אינו נמדד רק ביחסו לאגדה. שהרי אם לא כך, אם הרמב"ם רואה את האגדה כחלק ממערכת המשפט כביטוי לתפיסה רחבה של ה"הלכה", ייתכן ובכל זאת ניתן לראות בו פורמליסט משפטי. בעבודתי בחנתי בעיקר את השפעתה של המציאות החברתית-הסטורית-פוליטית, כמו גם שיקולים אחרים, על עבודתו המשפטית של הרמב"ם, וכן תפיסתו את תפקיד הפוסק, סמכויותיו וחירויותיו. ביקשתי לראות האם תפיסתו ועמדותיו עולים בקנה אחד עם  מאפייניו של הפורמליזם המשפטי, או שמא הם משקפים דווקא את עקרונותיה של תפיסה משפטית אנטי-פורמליסטית.
הכרעה בשאלה זו היא בעלת השלכות על הבנת מעמדה של ההלכה עפ"י הרמב"ם. אם תפיסתו של הרמב"ם היא אנטי-פורמליסטית, כפי שאני מבקשת לטעון, אזי ההלכה היא מערכת דינמית, וישנו משקל רב לעולמו החיצוני (המציאות) והפנימי (עולם הערכים) של הפוסק. ההלכה היא הגורם המעצב של היהדות, אך היא כשלעצמה מעוצבת, בכל פעם, ע"י עולמו של היהודי. תפיסה כזו שוללת הסתגרות, שונות ונבדלות, שכן במהותה היא מודעת לכל אשר מתרחש סביבה, ומגיבה בהתאם.
התשובה לשאלה אותה הצבתי בעבודתי אינה מובנת מאליה. הרמב"ם ידוע כחדשן, אך חדשנות אינה מילה נרדפת לאנטי-פורמליזם, וכבר אמרתי בתחילת עבודתי כי חדשנות והתקדמות אינם בהכרח ביטוי לאנטי-פורמליזם. מקורם יכול להיות בתוך המערכת פנימה. הרמב"ם הוא הקודיפיקטור הגדול של ההוראות הנורמטיביות של ההלכה. הרמב"ם הוא זה אשר מגדיר ומתחם את גבולותיה של ההלכה במסגרת ארבעת-עשר הספרים של משנה תורה. קיבוץ חוקי ההלכה וחלוקתם לקטגוריות מוסדרות ומוגדרות יכולה להחשב, בבסיסה, כביטוי לפורמליזם. קיימות פסיקות רבות של הרמב"ם בהן הוא מיישם באופן פורמלי את ההוראות אותן קיבץ. כדי לקבוע שהרמב"ם היה אנטי-פורמליסט יש להראות שהרמב"ם לא ראה בהלכה מערכת מנותקת ואטומה, ויש לשכנע כי מקורם של הערכים והשיקולים שהוא ראה אותם כלגיטימיים מבחינת השיח ההלכתי, אינם שאובים מתוך המערכת עצמה.

להזמנת הרצאות
שם:
דוא"ל:
טלפון:
הערות: